La intersección entre el derecho penal y el derecho de extranjería en España es un campo complejo y de vital importancia, tanto para los ciudadanos extranjeros residentes en nuestro país como para aquellos que, por diversas circunstancias, se encuentran en su territorio. La comisión de un delito por parte de una persona de nacionalidad extranjera no solo activa el engranaje de la justicia penal, sino que también desencadena una serie de consideraciones migratorias que pueden tener consecuencias trascendentales, llegando incluso a la expulsión del territorio nacional. Este artículo busca desgranar las complejidades de esta situación, ofreciendo una visión clara y detallada sobre las implicaciones legales, las posibilidades de sustitución de penas, la relevancia de la doble nacionalidad y otros escenarios que pueden surgir. En «No Hay Derecho», entendemos la angustia y la incertidumbre que estas situaciones generan, y nuestro compromiso es ofrecer una defensa legal robusta y personalizada.

¿Puede un extranjero decidir ser expulsado de España tras cometer un delito?

La idea de que una persona extranjera pueda «decidir» ser expulsada de España como una alternativa a cumplir una pena de prisión o multa es una simplificación que no se ajusta a la realidad jurídica. La expulsión del territorio nacional, en el contexto de la comisión de un delito, no es una opción a la carta para el condenado, sino una medida administrativa o judicial que se impone bajo estrictos criterios legales. El Código Penal español, en su artículo 89, establece la posibilidad de sustituir la pena de prisión por la expulsión, pero esta decisión recae exclusivamente en la autoridad judicial, no en el individuo.

Para que esta sustitución sea siquiera una posibilidad, deben concurrir una serie de requisitos. En primer lugar, la persona debe ser un extranjero no residente legal en España o, siéndolo, que la pena de prisión impuesta sea inferior a un año. Si la pena es superior a un año, la expulsión se convierte en una medida obligatoria una vez cumplida la pena, salvo excepciones muy tasadas. La discrecionalidad judicial se ejerce evaluando factores como la gravedad del delito, la existencia de arraigo familiar o social en España, la duración de la residencia legal, y la situación personal del condenado. Es fundamental entender que el juez no está obligado a sustituir la pena por la expulsión, incluso si se cumplen los requisitos formales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido en que esta sustitución debe ser valorada caso por caso, atendiendo a los principios de proporcionalidad y a la protección de derechos fundamentales, como el derecho a la vida familiar. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 100/2019, de 27 de febrero, reitera la necesidad de ponderar el arraigo y la situación familiar del extranjero antes de acordar la sustitución de la pena por la expulsión, especialmente cuando existen hijos menores de edad.

La expulsión, por tanto, es una consecuencia legal que puede derivarse de la comisión de un delito, pero no una elección del infractor. Su aplicación está sujeta a un marco normativo complejo que busca equilibrar la seguridad jurídica, la protección de la sociedad y los derechos individuales del extranjero. Para una comprensión más profunda de las implicaciones de la Ley de Extranjería, puede consultar nuestro artículo sobre derechos y deberes de los extranjeros en España.

¿Depende del tipo de delito la posibilidad de expulsión?

Absolutamente. El tipo de delito cometido y la pena asociada son factores determinantes en la valoración de una posible expulsión. La legislación española establece diferentes umbrales y criterios en función de la gravedad de la infracción penal.

En términos generales, el artículo 89 del Código Penal distingue entre penas de prisión inferiores a un año y penas superiores a un año. Si la pena de prisión impuesta es inferior a un año, el juez podrá acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. En este escenario, la decisión judicial es discrecional y se ponderan todos los factores mencionados anteriormente, como el arraigo, la situación familiar, la duración de la residencia legal y la naturaleza del delito. Delitos de menor entidad, como hurtos leves, lesiones imprudentes o delitos contra la seguridad vial, podrían encajar en esta categoría, siempre que la pena impuesta no supere el año de prisión.

Sin embargo, si la pena de prisión impuesta es superior a un año, la situación cambia drásticamente. En estos casos, el Código Penal establece que la expulsión del extranjero se acordará una vez cumplida la pena de prisión, salvo que el juez, de forma motivada y excepcional, decida no aplicarla. Esta excepción suele reservarse para situaciones de arraigo muy fuerte y consolidado, o cuando la expulsión implicaría una vulneración desproporcionada de derechos fundamentales, como el derecho a la vida familiar y privada, especialmente si hay menores de edad españoles o residentes legales a cargo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la STC 140/2004, ha subrayado la necesidad de una ponderación rigurosa de los derechos fundamentales en juego, especialmente el interés superior del menor.

Existen también delitos específicos que, por su naturaleza, conllevan un riesgo elevado de expulsión, independientemente de la duración de la pena. Delitos relacionados con el tráfico de drogas, la trata de seres humanos, el terrorismo o la delincuencia organizada suelen ser considerados de especial gravedad y pueden llevar a la expulsión incluso si la pena de prisión es relativamente corta, o incluso si el extranjero tiene un permiso de residencia. La Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, también contempla la expulsión como sanción administrativa por la comisión de infracciones graves o muy graves, que pueden o no estar vinculadas a delitos penales, pero que en muchos casos se solapan. Por ejemplo, la estancia irregular en España, la participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o el orden público, o la reincidencia en infracciones administrativas graves, pueden ser motivos de expulsión.

Es crucial destacar que la expulsión puede ser una medida administrativa (impuesta por la Delegación del Gobierno) o una medida judicial (impuesta por un juez penal). Ambas tienen procedimientos y recursos distintos, y su aplicación depende de la fase en la que se encuentre el proceso y la naturaleza de la infracción. La complejidad de esta distinción subraya la necesidad de contar con asesoramiento legal especializado.

¿Puede un extranjero pedir que sustituyan la pena de multa o prisión por la deportación?

Como ya se ha adelantado, la «deportación» (término comúnmente utilizado para referirse a la expulsión) no es una opción que el extranjero pueda solicitar o exigir como un derecho. Es una medida que, en el ámbito penal, el juez puede acordar en sustitución de una pena de prisión, o que debe acordar una vez cumplida la pena, bajo ciertas condiciones.

En el caso de las penas de multa, la sustitución por expulsión no está contemplada en el Código Penal. Las penas de multa son de naturaleza económica y su impago puede derivar en responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad, pero no en una expulsión directa. La expulsión se vincula principalmente a penas privativas de libertad.

Para las penas de prisión, la posibilidad de sustitución por expulsión se rige por el artículo 89 del Código Penal. Este artículo establece que, en el caso de penas de prisión inferiores a un año, el juez podrá acordar la sustitución por la expulsión. La clave aquí es la discrecionalidad judicial. El juez valorará si la expulsión es la medida más adecuada y proporcionada, teniendo en cuenta la situación personal del condenado, su arraigo en España, la existencia de familiares (especialmente menores) y la gravedad del delito. No es una decisión automática ni una prerrogativa del condenado.

Cuando la pena de prisión es superior a un año, la expulsión es la regla general una vez cumplida la pena. Sin embargo, el juez puede, de forma excepcional y motivada, no acordar la expulsión. Esta excepción se aplica en casos de arraigo muy fuerte y consolidado, o cuando la expulsión implicaría una vulneración desproporcionada de derechos fundamentales. La Sentencia del Tribunal Supremo 200/2020, de 28 de mayo, por ejemplo, analizó un caso donde, a pesar de una pena superior a un año, se valoró el arraigo familiar y laboral del condenado para excepcionar la expulsión.

Es crucial entender que el proceso de expulsión, ya sea como sustitución de pena o como medida posterior al cumplimiento de la misma, es un procedimiento administrativo o judicial con sus propias garantías y posibilidades de recurso. El extranjero tiene derecho a ser oído, a presentar alegaciones y a recurrir la decisión de expulsión. La asistencia letrada es indispensable en todas estas fases para asegurar la defensa de los derechos del afectado. Para más información sobre los procedimientos de expulsión, puede consultar la Ley Orgánica 4/2000 en BOE.es.

¿Qué ocurre si un extranjero cumple parte de la pena en España y parte en su país de origen?

La posibilidad de que un extranjero cumpla parte de su pena en España y el resto en su país de origen es un escenario contemplado en el derecho internacional y en la legislación española, a través de los mecanismos de cooperación judicial internacional. Este proceso se conoce como «traslado de personas condenadas» y no es una decisión unilateral del condenado, sino que requiere la concurrencia de varios factores y la aprobación de las autoridades de ambos países.

España ha suscrito diversos convenios bilaterales y multilaterales que permiten el traslado de personas condenadas. El más relevante a nivel europeo es el Convenio del Consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas, de 1983, y su Protocolo Adicional. A nivel iberoamericano, existen acuerdos similares. Estos convenios buscan facilitar la reinserción social del condenado en su entorno cultural y familiar, así como aliviar la carga de los sistemas penitenciarios.

Para que un traslado sea posible, generalmente se requieren las siguientes condiciones:

1. Consentimiento del condenado: La persona debe expresar su voluntad de ser trasladada a su país de origen para cumplir el resto de la pena.
2. Consentimiento de ambos Estados: Tanto el Estado de condena (España) como el Estado de nacionalidad del condenado deben aceptar el traslado. Esto implica que el país de origen debe estar dispuesto a asumir la ejecución de la pena y que la sentencia sea reconocida y ejecutable bajo su propia legislación.
3. Nacionalidad: El condenado debe ser nacional del Estado al que se solicita el traslado.
4. Pena pendiente: Debe quedar un tiempo significativo de pena por cumplir.
5. Delito punible en ambos países: El hecho por el que fue condenado debe constituir un delito también en el país de origen.

El procedimiento implica una solicitud formal, que puede ser iniciada por el propio condenado, por sus familiares o por las autoridades penitenciarias. Una vez recibida la solicitud, se evalúa su viabilidad y se tramita a través de los canales diplomáticos y judiciales correspondientes. Si el traslado es aprobado, el condenado es entregado a las autoridades de su país, que se encargarán de la ejecución del resto de la pena conforme a su propia legislación, aunque respetando los límites de la pena impuesta originalmente en España.

Es importante destacar que este mecanismo es independiente de la expulsión. El traslado de personas condenadas busca la continuidad del cumplimiento de la pena en otro país, mientras que la expulsión es una medida que impide la permanencia del extranjero en el territorio español, a menudo con una prohibición de entrada por un periodo determinado. Ambos procesos pueden coexistir o ser considerados en diferentes momentos, pero tienen finalidades y regulaciones distintas. La complejidad de estos procedimientos internacionales hace indispensable la asistencia de un abogado especializado en derecho penal internacional y extranjería.

¿Qué implicaciones tiene la doble nacionalidad en caso de delito?

La doble nacionalidad es un factor crucial que altera significativamente el panorama legal para un extranjero que comete un delito en España. La principal implicación es que, si una persona posee la nacionalidad española, no puede ser expulsada del territorio nacional. La expulsión es una medida reservada exclusivamente para los extranjeros.

El artículo 11 de la Constitución Española establece que «la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad». Aunque la doble nacionalidad implica tener lazos con dos Estados, a efectos de la legislación española, si una persona es también nacional española, se le considera español y, por tanto, no es susceptible de expulsión.

Esto no significa que la doble nacionalidad exima de responsabilidad penal. La persona con doble nacionalidad será juzgada y, en su caso, condenada en España como cualquier otro ciudadano español, y deberá cumplir la pena impuesta en territorio español. Las penas de prisión, multas o cualquier otra medida judicial se aplicarán de la misma manera. La diferencia fundamental radica en que la consecuencia accesoria de la expulsión, que sí afecta a los extranjeros, no le será aplicable.

Es importante considerar que España tiene convenios de doble nacionalidad con varios países iberoamericanos (como Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, El Salvador, Uruguay y Venezuela), así como con Filipinas, Guinea Ecuatorial, Andorra y Portugal. En estos casos, la adquisición de la nacionalidad española no implica la pérdida de la nacionalidad de origen. Para ciudadanos de otros países con los que España no tiene convenio, la regla general es que la adquisición de la nacionalidad española implica la renuncia a la nacionalidad anterior, aunque existen excepciones y complejidades en la práctica.

La existencia de doble nacionalidad debe ser debidamente acreditada ante las autoridades judiciales. En caso de duda o de que la nacionalidad española no esté clara o reconocida, la situación podría complicarse. Por ello, es vital que cualquier persona con doble nacionalidad que se enfrente a un proceso penal en España informe y acredite su condición de nacional español desde el primer momento. Esto puede evitar que se inicien procedimientos de expulsión que, aunque finalmente no prosperen, generan una gran incertidumbre y estrés. La Sentencia del Tribunal Supremo 100/2019, de 27 de febrero, aunque centrada en el arraigo, subraya la importancia de la condición de nacional para la inaplicación de la expulsión.

En resumen, la doble nacionalidad, cuando una de ellas es la española, actúa como un escudo contra la expulsión, pero no contra la aplicación de la ley penal española. La persona será tratada como un ciudadano español a todos los efectos penales y penitenciarios.

¿Qué sucede si un extranjero huye a su país de origen tras cometer un delito en España?

La huida a un país de origen tras cometer un delito en España es una situación que activa los mecanismos de cooperación judicial internacional, especialmente la extradición y, en el ámbito de la Unión Europea, la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE). La creencia de que huir al país de origen garantiza la impunidad es errónea y puede acarrear consecuencias graves.

1. Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE): Si el extranjero es ciudadano de un país miembro de la Unión Europea y huye a otro Estado miembro, España puede emitir una OEDE. Este instrumento permite la entrega rápida de la persona a las autoridades españolas para que sea juzgada o para que cumpla una pena ya impuesta. La OEDE es un mecanismo de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y tiene un procedimiento mucho más ágil que la extradición tradicional. Los motivos de denegación son limitados y están tasados.
2. Extradición: Si el extranjero huye a un país no miembro de la Unión Europea, España puede solicitar su extradición. La extradición es un procedimiento más complejo y se rige por los tratados bilaterales de extradición que España tenga suscritos con el país en cuestión, o, en su defecto, por el principio de reciprocidad y la legislación interna de cada Estado. Para que la extradición sea viable, generalmente se requieren las siguientes condiciones:
   • Doble incriminación: El hecho por el que se solicita la extradición debe ser considerado delito tanto en España como en el país requerido.
   • Gravedad del delito: La pena asociada al delito debe superar un umbral mínimo (por ejemplo, un año de prisión).
   • No ser delito político o militar: La mayoría de los tratados excluyen la extradición por delitos de esta naturaleza.
   • No prescripción: El delito no debe haber prescrito según la legislación de ninguno de los dos países.
   • Garantías: El país requerido puede exigir garantías de que el extraditado no será sometido a tortura, pena de muerte o juicios injustos.

   El proceso de extradición es largo y puede implicar decisiones judiciales en ambos países. Si la extradición es concedida, el fugitivo será entregado a las autoridades españolas para que se enfrente al proceso penal o cumpla la pena.

3. Consecuencias de la huida:
   • Declaración de rebeldía: El proceso penal en España puede continuar sin la presencia del acusado si este ha sido declarado en rebeldía. Esto significa que se puede dictar una orden de detención internacional y, en algunos casos, incluso una sentencia condenatoria en ausencia, aunque esta última tiene limitaciones y garantías específicas.
   • Agravamiento de la situación: La huida puede ser considerada un factor agravante en el proceso penal, afectando la valoración de la pena o la concesión de beneficios penitenciarios.
   • Prohibición de entrada: Si el extranjero es finalmente expulsado o se dicta una orden de expulsión, se le prohibirá la entrada a España por un periodo determinado, que puede ser de varios años.
   • Riesgo de detención en terceros países: Una orden de detención internacional puede llevar a la detención del fugitivo en cualquier país con el que España tenga acuerdos de cooperación policial o judicial, incluso si no es su país de origen.

La huida, por tanto, no es una solución, sino una complicación que puede extender la sombra de la justicia penal a nivel internacional. La mejor estrategia siempre será afrontar el proceso legal con la debida asistencia jurídica. Para más información sobre la cooperación judicial internacional, puede consultar la web del Ministerio de Justicia sobre cooperación internacional.

Ejemplos prácticos y casos comunes en la intersección de extranjería y delito

Para ilustrar la complejidad de estas situaciones, presentamos algunos casos comunes que nuestro despacho «No Hay Derecho» ha gestionado o que son representativos de la casuística judicial española:

Caso 1: El hurto menor y el arraigo familiar

Un ciudadano marroquí, con permiso de residencia de larga duración en España y casado con una ciudadana española con la que tiene dos hijos menores de edad, es condenado por un hurto de escasa cuantía a una pena de seis meses de prisión. La Fiscalía solicita la sustitución de la pena por la expulsión, basándose en el artículo 89 del Código Penal.

• Análisis: Aunque la pena es inferior a un año, lo que permite la sustitución, la defensa se centrará en el fuerte arraigo familiar y social del condenado. Se argumentará que la expulsión sería desproporcionada y vulneraría el derecho a la vida familiar (artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y el interés superior de los menores (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Se presentarán pruebas de su integración laboral, escolarización de los hijos y dependencia económica de la familia.
• Resolución probable: Es muy probable que el juez, ponderando el arraigo y el interés de los menores, decida no sustituir la pena por la expulsión, optando por el cumplimiento de la pena de prisión (que podría ser suspendida si se cumplen otros requisitos) o por trabajos en beneficio de la comunidad. La Sentencia del Tribunal Supremo 100/2019 es un claro precedente en este tipo de casos.

Caso 2: Delito contra la salud pública y la expulsión obligatoria

Un ciudadano colombiano, en situación irregular en España, es detenido y condenado por un delito de tráfico de drogas a una pena de tres años de prisión.

• Análisis: Dada la gravedad del delito y la pena superior a un año, la expulsión es la regla general una vez cumplida la pena. La situación irregular del condenado agrava aún más su posición, ya que no puede alegar arraigo legal. La defensa podría intentar buscar una excepción a la expulsión si existieran circunstancias humanitarias excepcionales o un arraigo familiar muy consolidado con menores españoles o residentes legales, aunque en casos de tráfico de drogas, la jurisprudencia es más restrictiva.
• Resolución probable: Lo más probable es que, una vez cumplida la pena de prisión, se proceda a su expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada por un periodo significativo.

Caso 3: Doble nacionalidad y delito de lesiones

Un ciudadano argentino, que también posee la nacionalidad española por residencia, es condenado por un delito de lesiones a una pena de un año y medio de prisión.

• Análisis: A pesar de la pena superior a un año, la condición de nacional español del condenado es el factor determinante. La defensa acreditará su doble nacionalidad.
• Resolución probable: Al ser considerado español a todos los efectos, no podrá ser expulsado. Deberá cumplir la pena de prisión en España, sin que la expulsión sea una opción.

Caso 4: Delito de estafa y huida a Francia

Un ciudadano francés comete una estafa en España y, antes de ser juzgado, regresa a su país de origen.

• Análisis: Al ser ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, España emitirá una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE). Las autoridades francesas, en virtud del principio de reconocimiento mutuo, deberán ejecutar la OEDE y entregar al ciudadano a España para que sea juzgado.
• Resolución probable: El ciudadano francés será detenido en Francia y entregado a España para que se celebre el juicio y, en su caso, cumpla la pena impuesta. La huida no le exime de la acción de la justicia.

Caso 5: Delito de violencia de género y arraigo

Un ciudadano ecuatoriano, con permiso de residencia temporal y con una hija menor de edad española, es condenado por un delito de violencia de género a una pena de ocho meses de prisión.

• Análisis: Aunque la pena es inferior a un año, la naturaleza del delito (violencia de género) es un factor que los jueces suelen considerar con especial severidad. La existencia de una hija menor española es un elemento de arraigo importante. La defensa deberá argumentar que la expulsión sería perjudicial para la menor y que existen otras vías para garantizar la seguridad de la víctima sin necesidad de expulsar al padre, como órdenes de alejamiento y programas de reeducación. La Sentencia del Tribunal Supremo 100/2019, de 27 de febrero, aunque no directamente sobre violencia de género, refuerza la necesidad de ponderar el interés superior del menor.
• Resolución probable: La decisión será compleja. El juez deberá equilibrar la protección de la víctima y la gravedad del delito con el interés superior de la menor. Podría optarse por no expulsar, pero imponiendo medidas de seguridad y control estrictas, o bien, si la gravedad del caso lo justifica, la expulsión podría ser acordada, aunque con una valoración muy detallada de las circunstancias.

Estos ejemplos demuestran que cada caso es único y requiere un análisis pormenorizado de todas las circunstancias personales, familiares y jurídicas. La experiencia y el conocimiento de la jurisprudencia son esenciales para una defensa eficaz.

¿Cómo podemos ayudarle en «No Hay Derecho»?

La complejidad de la legislación española en materia de extranjería y derecho penal exige una asesoría legal experta y especializada. Enfrentarse a un proceso penal siendo extranjero, o tener un familiar en esta situación, puede ser abrumador y generar una gran incertidumbre sobre el futuro. Las consecuencias de una condena pueden ir más allá de la pena de prisión o multa, afectando directamente su estatus migratorio y su capacidad para permanecer en España.

En «No Hay Derecho», somos expertos en la aplicación de la normativa sobre extranjería y las implicaciones penales para ciudadanos extranjeros. Nuestro equipo de abogados cuenta con una dilatada experiencia en la defensa de casos complejos que involucran delitos y procedimientos de expulsión, doble nacionalidad, solicitudes de traslado de penas y recursos contra órdenes de expulsión. Entendemos las particularidades de cada situación y ofrecemos un servicio personalizado, cercano y eficaz, diseñado para proteger sus derechos y buscar la mejor solución posible.

Desde el primer momento, le acompañaremos en cada fase del proceso: desde la asistencia en sede policial y judicial, la preparación de la defensa penal, la presentación de alegaciones y recursos en procedimientos de extranjería, hasta la negociación con las autoridades y la representación en todas las instancias judiciales. Nuestro objetivo es minimizar las consecuencias negativas de un proceso penal en su situación migratoria y garantizar que sus derechos fundamentales sean respetados en todo momento.

No deje que la incertidumbre controle su vida. Si usted o un ser querido se enfrenta a un proceso penal en España siendo extranjero, o tiene dudas sobre las implicaciones de un delito en su estatus migratorio, es crucial actuar con rapidez y contar con el mejor asesoramiento legal.

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Jorge Moreno

Abogado desde 2019, por cuenta propia e integrante del Turno de Oficio desde 2024. Tras trabajar en varios Bufetes, decidí fundar mi propio Despacho de Abogados “No Hay Derecho”, con el objetivo de combinar mi experiencia profesional con un enfoque innovador y adaptado a las necesidades actuales de particulares y empresas.